Právní analýza testování dětí ve školách určená pro ředitele škol, učitele a rodiče

Právní analýza testování dětí ve školách určená pro ředitele škol, učitele a rodiče
1/
Ministerstvo zdravotnictví vydalo dne 06.04.2021 mimořádné opatření č. 14592/2021, kterým
umožňuje žákům ve škole osobní přítomnost pouze tehdy, kdy podstupují dvakrát týdně ve školách preventivní vyšetření na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2, které si žák provádí sám nebo které mu je provedeno jinou osobou, a které mu poskytla škola.
V odůvodnění tohoto opatření je uvedeno, že se jedná o nástroj k zajištění kontroly a řízení pohybu zejména v uzavřených prostorách a o prevenci infekčního onemocnění. Opatření je vydáno na základě zákona o ochraně veřejného zdraví, § 69 odst. 1 písm. i), podle kterého může orgán ochrany veřejného zdraví v nezbytně nutném rozsahu nařídit „zákaz nebo nařízení další určité činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku.“
Z uvedeného vyplývá, že se jedná o uložení zákazu přítomnosti ve škole netestovanému dítěti ministerstvem zdravotnictví.
Ze zákona o ochraně veřejného zdraví a z mimořádného opatření vyplývá, že
- porušení zákazu v podobě přítomnosti dítěte ve škole, ač není dítě preventivně testováno, není žádným způsobem sankcionovatelné. Za přítomnost dítěte ve škole není právně odpovědná škola, ale zákonní zástupci dítěte.


- ministerstvo zdravotnictví překročilo meze svého zákonného oprávnění, když neumožněním přítomnosti ve škole zasahuje podzákonným právním předpisem do práv a povinností škol vůči žákům a do práv a povinností žáků, které jim oběma ze školského zákona vyplývají.
Opatření ministerstva zdravotnictví není řádně zdůvodněno a podloženo výzkumy provedenými na území České republiky. Opatření se opírá o neurčité a obecné doporučení k uzavření škol ve vědeckých studiích pocházejících zejména z oblasti USA. Nereaguje na vývoj epidemie v ČR, nevychází z dat a provedených analýz šíření nákazy ve školách v ČR. Stejně tak opatření řádně neodůvodňuje, z jakého důvodu je preventivní testování ve školách účinným nástrojem k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku a z jakého důvodu na testování ze státního rozpočtu vynaložené prostředky jsou vynaloženy efektivně a s péčí řádného hospodáře.
2/
Péče o zdraví dětí je obsahem rodičovské odpovědnosti zakotvené zejména v ust. § 858 občanského zákoníku č. 89/2012 Sb., podle kterého povinnosti a práva rodičů spočívají v péči o jeho zdraví, v ochraně dítěte a v zajišťování jeho výchovy a vzdělání.
Podle § 21 školského zákona č. 561/2004 Sb. mají žáci právo na vzdělávání a školské služby.
Podle § 22 školského zákona jsou žáci povinni řádně docházet do školy a řádně se vzdělávat. Zajištění plnění této povinnosti dětmi je uloženo i zákonným zástupcům dětí. Podle téhož ustanovení jsou žáci povinni plnit pokyny pedagogických pracovníků škol pouze tehdy, pokud jsou vydané v souladu s právními předpisy.
Právo na vzdělání je základním právem dítěte zakotveným v čl. 18 mezinárodní Úmluvy o právech dítěte a čl. 33 Listiny základních práv a svobod. Podle těchto předpisů mají prvotní odpovědnost za výchovu a vývoj dítěte rodiče, základním smyslem jejich péče musí být přitom zájem dítěte. Stát je na druhé straně naopak povinen zavést opatření k zajištění pravidelné školní docházky.
Vzhledem k povinné školní docházce mohou do školy docházet i děti, které se nepodrobují pravidelnému očkování stanovenému zákonem o ochraně veřejného zdraví. Tím spíše tedy do školy mohou docházet i děti, které se nepodrobí antigennímu samotestování, o nichž jejich rodiče prohlásí, že jsou zdravé a bezpříznakové a že učinili vše, aby k výuce předali dítě v plném zdraví, aby nemohlo zhoršit průběh epidemie v ČR.
3/
Ministerstvo školství vydalo v návaznosti na opatření ministerstva zdravotnictví tzv. „Manuál Covid 19 Testování ve školách.“
Jakékoliv metodiky či manuály ministerstva školství jsou pouhými doporučeními, mohou trpět vadami právními i věcnými a nejsou právně pro školy závazné. Z jejich nedodržování neplynou žádné sankce. Ministerstvo školství se ostatně ani právní nezávazností svých manuálů netají.
V metodice ministerstvo označuje epidemiologickou situaci v ČR za velice vážnou s tím, že „v nejbližších týdnech není možné očekávat výraznější zlepšení.“ Zároveň však MŠMT připouští, že distanční způsob vzdělávání nemůže z dlouhodobého pohledu plně nahradit prezenční výuku ve školách.
4/
Jakékoliv testování je zásahem do tělesné integrity člověka, do jeho osobní a tělesné sféry.
Ministerstvo prohlašuje, že testování dětí není zásahem do jejich tělesné integrity, proto není třeba mít u testování zdravotnický personál, jedná o však lživá a klamavá tvrzení. Ministerstva si v současné době ve svých listinách dovolují lhát, argumentačně zneužívat, klamat a útočit. Tento smutný fakt je třeba vzít v první řadě na vědomí a vycházet z něj při kritickém hodnocení jejich podzákonných předpisů, tím spíše nezávazných manuálů.
Právní úprava zásahu do integrity člověka vychází z principu nedotknutelnosti lidské bytosti, podle něhož nesmí nikdo zasáhnout do integrity jiného bez jeho souhlasu. Z uvedeného vyplývá, že pokud rodič nedá souhlas k testování dítěte a dítě samo odmítne na sobě test provádět, pak takový test na dítěti provést nelze.
V takovém případě je škola ministerstvem školství instruována nepřipustit dítě ke školní docházce a jeho absenci mu evidovat jako omluvenou s tím, že dítě nemá nárok na výuku distanční a pouze se škole doporučuje výukové materiály dítěti zaslat.
Taková instrukce je však v rozporu se školským zákonem a s povinnostmi školy vyplývajícími ze školských vzdělávacích programů a školních řádů. Škola je podle školského zákona povinna dítěti vzdělávání poskytovat v denní formě vzdělávání. Podzákonný právní předpis ministerstva zdravotnictví, který umožňuje dětem přítomnost ve škole jen tehdy, pokud se podrobují testování, je v rozporu se školským zákonem a Listinou základních práv a svobod.
Co se týká povinností pedagogických pracovníků k dětem, ti mají povinnost chránit a respektovat práva dítěte, chránit bezpečí a zdraví dítěte a svých přístupem vytvářet pozitivní a bezpečné klima ve školním prostředí.
Podle § 164 školského zákona ředitel školy odpovídá za to, že škola poskytuje vzdělávání a školské služby v souladu se školským zákonem a vzdělávacím programem. Plnění povinností škol ze školského zákona a vzdělávacích programů pak kontroluje Česká školní inspekce.
5/
V případě, že škola neumožní žákovi účast na denní formě vzdělávání proto, že zákonný zástupce dítěte odmítne provádění testování, ač zaručil, že je dítě zdravé, pak vzniká následující právní situace:
- ředitel školy porušuje školský zákon, jeho ust. § 164,
- rodič má povinnost dítěti zajistit vzdělávání podle školního vzdělávacího programu sám na vlastní náklady a má právo na náhradu škody za ředitelem školy, který právně odpovídá za to, že neposkytl dítěti vzdělávání v denní formě,
- rodič má právo se obrátit na Českou školní inspekci se stížností,
- rodič má právo se obrátit na zřizovatele školy a žádat např. o instrukci či podporu řediteli školy tak, aby respektoval právo dětí na vzdělání a školský zákon, jakkoliv navzdory podzákonnému opatření ministerstva zdravotnictví,
- rodič má právo žádat o výuku ve venkovních prostorách, na které se opatření nevztahuje (v opatření je výslovně uvedeno, že prevence se týká kontroly lidí v uzavřených prostorách),
- rodič má právo žádat ředitele školy a zřizovatele o rozdělení školy na testované a netestované třídy v respektu k zájmu rodičů, kteří s testováním dětí souhlasí.
Dne 17.04.2021
JUDr. Elena Kotorová, MBA
advokátka, Panská 1, 110 Praha 1